但如果人们相信一直智识上可靠的观点常常是最有说服力的观点，甚至相信好的辩护包含着理性和非理性说服手段的微妙结合，那么，人们至少对于该异议会有部分答案。

{3}尹田教授认为权利能力本意是指享有总和之权利的资格，但鉴于权利能力一词使用上的习惯，没有必要另设概念表达主体享有特定权利的资格，所以权利能力一词被赋予不同的含义。caupt是指权利义务主体，因为其本意是头颅或书籍的一章，而在罗马，只有具有完全人格的家长才能在市民名册中拥有一章。

persona是指权利义务主体的各种身份。[4]温德沙伊德认为：人是因为并只有通过法律授予方具有权利能力。前者是主体的资格，后者是享有权利的资格。特别权利能力是指享有特定权利的资格，而且这种权利并非是作为权利主体之必须的。理论上，无论是作为抽象主体资格的权利能力还是享有特定权利的资格，权利能力都不能与主体相分离。

（二）权利能力与责任能力的混淆我国现有的权利主体结构是有且只有自然人与法人享有权利能力，所以组织享有权利能力的条件是成为法人，而民法通则规定法人的要件之一是能够独立承担民事责任。[18]而且从前文论述中，我们知道法人权利能力是法律技术的产物，只能由法律对其进行限制，而不能由主体自身进行。司法审判也有诉讼时效与期间的限制，但这种时间限制的意义目的在于保障时间的延续性与恢复权利的时间性，也即对于未来的保证，而政治权力如果没有法律的时间保障，表面上可以无限期当政，但也恰恰会造成对未来的不信任。

中共十五大政治报告认为依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障，对法律的遵守在政治与法律话语上不可能是部分的或者分裂的，而应该具有普遍性，法律的普遍化实施要求对法律来说是理所当然的，下位法在合法性上来源于上位法，要求公民遵守各种民商事法规，不可避免地会延伸到根本大法，也即宪法，要求公民遵守法律，不可避免地也会延伸到要求执政党也遵守法律。政令不畅同时导致政治系统和法律系统的功能失调。通过这种对政治与法律各自作用生硬列举式的强调，我们尚无法从中得知政治与法律的结构性联系机制与冲突是什么，以及两者在实践中的优劣地位[4]。这不仅危害人们对法律的信任，而且破坏了政治权力的有效性。

解释是法官的特有职能，并且始终存在着创造的成分，法官可能把个人的法律思想、政治倾向和性格特点带人对法律的理解当中。政治决定的生命是短暂的，是适时应变的，有其时间上的紧迫性。

{11}38-40（三）政治和法律的时间意识差异政治系统与法律系统在功能上的差异导致了两者之间在时间意识上的差异。在一个法制不健全的国家，在民主化的初期会带来社会动乱。政治权力的结构是由法律来组织和建构的。由此就产生了一个必然的后果：政令不畅。

黄文艺：《十六大之后中国政治法的发展》，《法制与社会发展》2003年第4期，第59-63页。（五）政治和法律的相互寄生政治与法律之间的紧密联系体现在法治国家这个概念上，法治国家是西方国家法治传统中法律系统长久以来的对政治和法律关系的一个根本性的理解，在这个概念中，政治和法律是统一的，体现为一种相互寄生关系：政治系统得益于另一个地方即法律中把正当与不正当的区分规则化并进行管理。我国一些地方政府对群体性事件的处理反映了一种更严重的时间紧迫感。{3}214总的说来，这些理论目前尚无法对政治与法律在实践层面的关系作出清晰的论述。

普遍性法律也有利于降低跨时空的交易成本，减少市场交易的风险。沈一兵：《台湾民主政治的风险、危机与超越》，载《唯实》2007年第3期，第57-60页。

如果权力把自身结构化为合法权力，那么其同时就获得了法律的优势。只有法律的功能分立且得到政治保障，法律才能为政治系统的要求提供实现机制与手段，才能对政治权力普遍化提供结构支持。

在西方宪政国家，法律经过议会的政治商讨被制定出来后，就由法院去适用，但是法律始终是要被解释的，法律条文并没有告诉你法律应该怎么解释。[33]政令不畅的形象化表达：村骗乡、乡骗县、一直骗到国务院。相比上下级之间的一对多的监督，这还是一对一或多对一的监督，因此更有效，既使合法性权利得到了保障，也使合法性权力更加具有实际效力。哈贝马斯认为，政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来，政治权力的合法性来自于通过符合商谈条件的程序制定的法律，不仅是法律使政治权力合法化，权力也把法律当作一种组织手段加以利用。这种情况并没有如同改革开放之前那样被视为理所当然的，而是引起了法律与政治之间内在的紧张与冲突。《中华人民共和国行政诉讼法》是规范民告官的程序法，意味着通过公民的诉讼参与来保障对国家行政机关的合法性预期，这对于法律在政治领域的普遍化实施具有重要意义。

[24]参见李伟健：《美国推进中东民主的困境》，载《阿拉伯世界研究》2006年第2期，第33-37页。卢曼认为：只有当而且只要政治系统让法律成为法律，并且自己遵守法律，也就是不违法使用权力的时候，法律才作为政治的活动场所来使用。

权力媒介的普遍化不可能完全依赖暴力，一个国家的军事实力与警察力量再强大，也没有能力将暴力强制实施到每一个人。[19]传统的社会契约论将主权者当成具有自我约束性的道德上帝，自觉遵守自己制定的法律，但实际的宪政实践告诉我们权力的自律性来自于其他权力部门的制约。

前文已经提到，政治系统具有亏损担保功能，经济问题、法律问题、科学问题在紧急情况下都有可能被当成政治问题来解决，例如，深圳农民工因尘肺病索赔事件，地方卫生部门为避免法律索赔程序复杂漫长造成漠视生命的道德灾难，直接给那些无相关证据文件的农民工提供赔偿[17]。为了维护中央对地方的控制，在权力作为政治系统内部沟通媒介无法正常发挥约束作用、红头文件不起作用的情况下，通过政治强力的在场去展示中央权威就成为一种替代选择，如各种中央工作调查组、领导人批示、现场指导工作等等，但是这种做法受到物质条件与制度条件的限制，全国只有一个中央，而中国的事务是如此复杂如此庞大，根本无法去应付。

在法律实践的层面上，我们还可以看到法律程序对于政治现状的时间定格，经过程序认定的事实关系和法律关系，一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去，而起初预期的不确定性也逐步被吸收消化，{12}89如在2000年美国总统大选争议中，联邦最高法院一锤定音，确定了布什当选总统的最终结果，尽管实际的得票结果悬而未决[14]，而该判决也通过对实际政治现状的时间定格使得不确定性变得确定，而在政治领域，如果没有法治，很多情况下就是无限制的争吵与冲突。罪与非罪的区分等同于革命与反革命、敌我矛盾与人民内部矛盾和社会主义与资本主义的区分，法律标准和政治标准是统一的，无法区分。第二，为政治行为提供合法化支持。政治和法律的相互支持是很明显的，但是这在它们各自在独立运作的情况下才是可能的，也即政治与法律能够保持各自独立的自我生产的情况下，才会出现各取所需、相互利用。

这一点也可以从中国当下社会矛盾激化的现实看得出来，人权话语的普及以及权利法律化的结果是：尽管人们生活水平相对于过去有了很大的提高，但是人们根据法律化的权利也有了更高的要求，经济增长与社会不满同步增加。（二）法律系统内部的规范冲突政治权力无视法律系统的统一性以及其自我确认、自我合法化的要求，既希望法律具有普遍性效力，又破坏这种普遍性效力。

在这种情况下，中国法律系统的自治程度自然无法和法治国家相提并论，但由于政治系统出于自身的功能需要对法治的支持，以及随着法律共同体的逐渐成形与司法制度的逐渐完善，我们可以看到法律系统开始显示出自我确认、自我合法化的要求。卢曼认为，法律是规范性期望稳定化的功能远远超出了调节冲突概念所能把握的内涵，法律不仅消除冲突，而且也产生冲突。

[26]权力都存在结构化的特征，而不都是纯粹的暴力，参见[德]尼克拉斯·卢曼：《权力》，矍铁鹏译，上海世纪出版集团2005年版，第70、第99-100页。法律作为社会子系统，对于政治系统来说具有吉登斯所说的结构二重性：使动性与制约性，法律结构既是政治权力普遍化的媒介，也是其普遍化的结果[32]。

民众往往通过上访，信息才可能被有效地传递给中央政府，只有引起了中央领导的重视，事情才会得到及时有效的处理。通过司法救济，公民向司法机关源源不断地提供了信息的来源，而司法机关通过根据这些源源不断的信息作出有效判决，制裁违法行政行为，监督政府遵守法律。当然，这是政治权力凭借垄断地位对法律共同体强加的自我理解。政令不畅是中国政治的最大问题[33]，中央各类善性的政策、法令往往无法有效地贯彻到地方，这导致了中国一系列的不稳定问题，如房地产价格、暴力拆迁、保障房建设、群体性事件、公款消费、黑煤窑等等，中央政府尽管采取了很严厉的行政措施去解决，但是收效甚微。

而政治系统面对法律则采取了一种分裂性的态度：在具有政治意义的公法关系领域，仍然需要遵守政治逻辑，而在那些不具有政治意义的私法关系领域，就遵守法律。政治系统的这种特点使其必须要对社会舆论所反馈的问题作出道德、伦理或者实用上的及时处理，不论问题本身在法律上的紧迫性如何，社会舆论对政治的要求始终是紧迫的，政治权力为了维护自身的合法性，也为了急于解决问题，有时甚至冒违反法律的风险。

See,DanM.Kahan,TheLogicofReciprocity:Trust,Collectiveaction,andLaw,MichiganLawReview,Vol.102,No.1（Oc.，2003），pp.74、84.99.[11]See,TomR.Tyler,TrustandDemocraticGovernance，Vale-rieBraithwaiteandMargaretLevi,eds.TrustandGovernance,RussellSageFoundation,1998,pp271-272.[12][德]N·卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第70页。凯尔森曾极其深刻地指出，法律只有当作国家截然不同秩序，并且因而有别于强权而带有几分公正色彩，才能胜任替国家辩护之职，法律国家二元论具有无比意识形态功能。

{6}64-65物质维度是指两者在调整行动关系的机制与方式的不同，本文将从功能角度来阐明这一点。面对这种局面，中国法律领域产生了一系列的悖论性现象。